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¿Cuál es la interpretación de la expresión “disposiciones generales de policía” del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución? Análisis de casos del Instituto de Estudios Constitucionales

Espinoza, Alexander y Rivas, Jhenny (20-04-2021). ¿Cuál es la interpretación de la expresión “disposiciones generales de policía” del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución? Análisis de casos del Instituto de Estudios Constitucionales‌. Diario Constitucional. Serie Contrapuntos. https://www.diarioconstitucional.cl/contrapuntos/cual-es-la-interpretacion-de-la-expresion-disposiciones-generales-de-policia-del-articulo-19-numeral-13o-inciso-2-de-la-constitucion-analisis-de-casos-del-instituto-de-estudio-2/

Analizaremos en el presente artículo, si la disposición del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución constituye una excepción al principio de reserva legal o si debe ser interpretada conforme a éste. [1]

El Tribunal Constitucional ha señalado que la regulación del derecho de reunión en lugares de uso público, a través de disposiciones generales de policía es una excepción al principio de reserva legal en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales.

Debe interpretarse que en una sociedad democrática las “disposiciones generales de policía” en materia del derecho de reunión sólo pueden ser dictadas por el Parlamento y no por el Gobierno.

¿Cómo determinar el significado del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución?

Mientras que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación sistemática entre el artículo 19 N° 13 y el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República ha realizado una interpretación originalista, en base a la redacción de las Constituciones de 1925 y de 1980.

Si bien es objeto de controversia, en qué medida se encuentra el intérprete facultado para pasar de la interpretación literal a los restantes mecanismos de interpretación,[6]  podemos afirmar que, en todo caso, el sentido literal establece los límites de la actividad interpretativa. Una interpretación que ya no radica en la esfera del posible sentido literal no es interpretación sino modificación del sentido.[7] Por tal motivo, este es el sentido del artículo 19 del Código Civil, según el cual, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

¿Cuál es el sentido literal del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución?

La expresión “disposiciones generales de policía” del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución, desde el punto de vista de su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, puede tener diversos significados. Desde el punto de vista del órgano encargado de la regulación, bien puede tratarse de “disposiciones generales [dictadas por los órganos] de policía”; o bien, según su ámbito de aplicación, de “disposiciones generales [aplicables a la actuación de los órganos] de policía”.

Dentro de los posibles significados del texto, la idea que, las “disposiciones generales de policía” sólo pueden ser dictadas por el Parlamento, es una interpretación que no resulta abiertamente contraria a su tenor literal. Una conclusión similar es aplicable en el caso de la interpretación de la expresión “las restricciones previstas por la ley”, contenida en el artículo 19 Nº 26º de la Constitución, al igual que en el caso de la expresión “restricciones previstas por la ley”, del artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En ninguna de ellas queda claro, si se trata de una ley en sentido amplio o material[8] o sólo en sentido formal, de una ley dictada por el Parlamento.[9] De tal forma, es posible abordar los restantes mecanismos de interpretación.

¿Cuál es la interpretación sistemática del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución?

El Tribunal Constitucional ha sostenido que se trata de una relación de regla a excepción, es decir, que por regla general toca al legislador, y sólo a él la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (TC Rol Nº 239-96 de 16 de julio de 1996. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.cl/ver2.php?id=378; TC Rol Nº 2921-15 de 13 de octubre de 2016. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.cl/ver2.php?id=3341; TC Rol Nº Rol 3329-17 de Tribunal Constitucional, 23 de Agosto de 2018 ID vLex: 737519481 http://jurisprudencia.vlex.cl/vid/737519481).

Recordemos que la interpretación sistemática alude al significado que deriva del contexto de la ley y lo dispuesto en otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Pero también podemos incorporar en esta modalidad, la relación entre la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Como se observa, antes de acudir a un efecto normativo externo, en el que deba resolverse la colisión entre la Constitución y el tratado internacional de derechos humanos, es recomendable asegurarse que no es posible lograr una interpretación armónica entre ambas. Este también es el sentido del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que, si bien los derechos de fuente internacional no han sido reconocidos como parámetros autónomos de control de constitucionalidad, sí pueden operar como “referencia o elemento interpretativo determinante en la plena acepción de los derechos involucrados que reconoce la Constitución Política” (Sentencia nº Rol 3329-17 de Tribunal Constitucional, 23 de Agosto de 2018 ID vLex: 737519481 http://jurisprudencia.vlex.cl/vid/737519481).

En nuestro criterio, la única excepción que admite la garantía de reserva legal es la que deriva de la regulación de los estados de emergencia, en cuyo caso se trata de una verdadera situación excepcional, mientras que el ejercicio del derecho de reunión no comparte generalmente la característica de situación excepcional.

De tal forma, es preferible llevar a cabo una interpretación conforme o armónica entre las disposiciones antes indicadas, en el sentido que, el art. 19 Nº 13º adquiere un significado compatible con los arts. 19 Nº 26º y 15 CADH.

¿Cuál es la interpretación histórica del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución?

De acuerdo con la teoría subjetiva o teoría de la voluntad, la interpretación histórica puede estar referida a la intención subjetiva del legislador, esto es, a las valoraciones, empeños y reflexiones objetivas de su intención reguladora.[2] En palabras del artículo 19 inciso 2 del Código Civil, se puede recurrir a la intención o espíritu manifestados en la historia fidedigna de su establecimiento.

El origen de la expresión “se regirán por las disposiciones generales de policía” se remonta a la Constitución de España de 1869, la cual modifica la redacción de la Constitución de Bélgica de 1831, según la cual, las reuniones al aire libre se sujetan a las leyes de policía. De tal forma la Constitución española admitía la posibilidad de que el poder gubernativo ejerciera facultades de regulación y limitación del ejercicio de ese derecho.[3]

La expresión “se regirán por las disposiciones generales de policía” se encontraba contenida en el artículo 10, N° 4, del texto original de la Constitución de 1925, y fue reemplazada en virtud de la reforma introducida por la ley N° 17.398, en el año 1971, por la locución “se regirán por las disposiciones generales que la ley establezca”. Sin embargo, el constituyente de 1980 optó por emplear la misma redacción que, en lo que atañe a este punto, presentaba originalmente la Constitución de 1925. Esta evolución permitió a la Contraloría General de la República sostener que el derecho a reunirse en lugares de uso público puede ser regulado, aun en sus aspectos esenciales, no sólo en virtud de una ley, sino también mediante actos generales emanados de la autoridad administrativa.[4]

Pero esta interpretación debe ser equilibrada, para permitir una eventual mutación o el cambio de significado de la norma. Se trata en tales casos, de precisar el sentido normativo de la ley,[10] el cual va más allá de lo que el legislador había intentado, como ocurre con todas las obras del espíritu.[11] Ésta también es la interpretación propuesta por la doctrina nacional, según la cual, la ley adquiere una vida propia que, a veces, “escapa y va más allá o más acá” de las intenciones de sus autores o inspiradores.[12]

Esta es la postura del Tribunal Constitucional, al señalar que, la Constitución vigente ha sido reformada en 34 oportunidades. Por lo mismo, criterios interpretativos asociados a su texto original, o a su etapa de preparación, deben ser corregidos a la luz de los nuevos elementos incorporados por dichas reformas. Esa es la única manera de reconocer el dinamismo del proceso interpretativo, y no caer en un originalismo absurdo (TC Rol Nº 2332-12 de fecha 24-07-2014)

El significado de la norma en la España de 1869 o durante la década de los 80 en Chile deba permanecer inmutable, a pesar de la evolución social y política, sino que su verdadero sentido y alcance deriva de la interpretación armónica con los principios y valores de la Constitución. Para ello, debe determinarse el sentido de la norma, a partir de la interpretación teleológica.

¿Cuál es la interpretación teleológica del artículo 19 numeral 13º inciso 2 de la Constitución?

La interpretación teleológica está dirigida a investigar la ratio de la ley, esto es, la finalidad, el objeto de la norma en cuestión. Esta regla de interpretación procura determinar cuáles son los intereses que sirven de fundamento a la norma, para luego valorarlos y ponderarlos entre sí.[5]

El Tribunal Constitucional ha señalado que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto (STC Rol N° 239 c.9; STC Rol N° 389 c.22 y STC Rol N° 521 c.21);

Sin embargo, dados los resultados de la interpretación histórica, el análisis del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República no desarrollaron una interpretación teleológica de la norma.

La reserva legal exige por una parte un tratamiento diferenciado entre la función legislativa y las funciones de ejecución (el gobierno, la administración pública y los jueces), pero a su vez exige la separación de las funciones de garantía frente a la función de gobierno. De tal forma, la garantía de reserva legal es el mecanismo que complementa la separación orgánica de poderes con una estricta separación funcional, en base al postulado, según el cual el ámbito de lo indecidible, es decir, de los derechos fundamentales, se encuentra excluido de la competencia del gobierno.

Mientras que las funciones de gobierno se refieren a la esfera de lo decidible, es decir, a la valoración discrecional o política de los intereses generales y tienen su fundamento en la voluntad popular; las funciones de garantía se basan en el postulado, según el cual toda materia que afecte de forma directa intereses individuales jurídicamente protegidos debe ser producto de la decisión del Parlamento, mientras que su ejecución corresponde a los órganos de garantía de la administración y los jueces.

En su aplicación al derecho de reunión, debe tenerse en consideración que éste constituye un elemento estructural del Estado democrático por lo que no existe justificación racional para sostener la existencia de un régimen excepcional que impida la aplicación de la garantía de reserva legal.

[1]  Este artículo forma parte de una Serie de estudios de desarrollo de casos del Instituto de Estudios Constitucionales, con el objeto de promover la aplicación de metodologías pedagógicas en derecho basadas en competencias y habilidades (https://www.estudiosconstitucionales.com).

[2]  También en este sentido, Tribunal Constitucional, Rol Nº 567-2006, de 02 de junio de 2010, 10º.

[3]  Souto Paz, José Antonio (2002). Las libertades públicas en la Constitución de 1869. Revista de Derecho Político, (55-56). http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-2002-55-56-10002/PDF, p. 146.

[4] Contraloría General de la República. Dictamen N° 78143, de fecha 14 de diciembre de 2011. https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/078143N11/html

[5] Espinoza Rausseo, Alexander (2006). Principios de Derecho Constitucional. Caracas, Instituto de Estudios Constitucionales (IEC). http://www.estudiosconstitucionales.com/REVISTA-IEC/Espinoza-2006.pdf, p. 90.

 

[6] Larenz (2001), p. 312; Blasius y Büchner (1984), p. 158.

[7] Larenz (2001), p. 313.

[8] Bruna Contreras, Guillermo (1989). Reforma sobre derechos politicos. Revista chilena de derechoVol. 16, Nº 3, pp. 591-598, p. 596.

[9] Esta ha sido la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

[10] Esta ha sido la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

[11] Larenz, Karl (2001). Metodología de la Ciencia del Derecho. Ariel Derecho, p. 318.

[12] Al respecto, Barría Paredes, Manuel (2017). El elemento de interpretación gramatical. Su origen en Savigny, algunos autores modernos y la doctrina nacional. Ars Boni et Aequi7(2); Andreucci Aguilera, Rodrigo (2008). Los conceptos de la Corte Suprema sobre interpretación de la ley a través de sus sentencias. Nomos – Universidad de Viña del Mar – Nº 1 (2008), pp. 11-39.

 

Regulaciones internacionales para la inteligencia artificial

“No hay respuestas genéricas claras a las preguntas de lo que modelos de inteligencia artificial deben o no ser capaces de hacer, por lo tanto no todos los conflictos de valor se pueden resolver tomando decisiones de diseño en la etapa de desarrollo de estos modelos”.

Rivas, Jhenny y Espinoza Alexander (09-04-2021).  Regulaciones internacionales para la inteligencia artificial. EstadoDiario. Serie:  Al aire. https://estadodiario.com/al-aire/regulaciones-internacionales-para-la-inteligencia-artificial/

La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) realizó un proceso de consulta en el que involucró a una amplia gama de grupos, incluidos representantes de la sociedad civil, el sector privado y el público en general, con el fin de establecer estándares internacionales de inteligencia artificial y garantizar que la tecnología tenga una sólida base que se cimente en una perspectiva de Derecho Humanos.

Pueden mencionarse 3 grandes áreas  que deben tomarse en consideración para esta regulación internacional de la inteligencia artificial: (i) es imprescindible brindar más diversidad en este campo para reducir los sesgos de todo tipo, (ii) la inteligencia artificial en materia de administración de justicia pude brindarnos grandes avances pero es necesario garantizar que puedan hacerse más justos y eficientes, (iii) garantizar el acceso al mayor número de personas de los beneficio de la tecnología.

Todos estos elementos se encuadran dentro de los objetivos perseguidos por la Unesco de crear conciencia, educar y promover la reflexión ética. Es por ello por lo que se espera que estas reglas internacionales sirvan como parámetros que establezcan la ruta a seguir en cuanto a la protección de valores que deben ser tomados en consideración en el desarrollo de inteligencia artificial.

Es necesario tomar en consideración que los modelos que utilizan inteligencia artificial se presumen como neutros y se entiende que, al decidir sobre un determinado aspecto, una maquina lo hará de manera más objetiva. No obstante, esos modelos se entrenan con datos que en sí mismos pueden incluir prejuicios reforzando así la discriminación, pero haciéndola más difícil de identificar.

El sesgo en los datos puede producirse no sólo por problemas en la recopilación de datos, en una etapa inicial, esto es, en la definición del problema. Cuando se crean modelos de aprendizaje profundo se fija cuál es su objetivo. Esas decisiones se toman en un gran número de casos basadas en razones comerciales y no toman en consideración elementos como equidad, igualdad o solidaridad, por lo que pueden reproducirse las desigualdades ya existentes y aún más grave profundizarse.[1]

En cuanto a la recolección de datos, los sesgos se pueden producir por dos vías. O bien los datos recopilados no son representativos de la realidad, o contienen prejuicios en sí mismos.

Por otra parte, es posible introducir sesgos durante la etapa de preparación de datos a la hora de seleccionar los atributos que se desean que el algoritmo tenga en cuenta. Por ejemplo: en el caso de modelar la solvencia crediticia, un “atributo” podría ser la edad del cliente, los ingresos o la cantidad de préstamos pagados. Esto es lo que se denomina el “arte” del aprendizaje profundo: elegir qué atributos considerar o ignorar puede influir significativamente en la precisión de la predicción de un modelo. Pero, aunque resulta fácil medir su impacto en la precisión, medir sus sesgos es un proceso bastante complicado[2]

En cuanto al sesgo de los datos el primer ángulo el más elemental es el problema de la llamada dieta de datos de un algoritmo, esto es, cuando existen limitaciones en cuanto a la dirección humana, el agente artificial es tan bueno como los datos de los que aprende[3]

Por otra parte, encontramos que el aprendizaje automatizado sobre datos inherentemente sesgados conduce a resultados sesgados. La generación de datos es a menudo un fenómeno social (por ejemplo, interacciones en las redes sociales, discurso político en línea) influido con sesgos humanos. La aplicación de algoritmos de procedimiento correcto a datos sesgados es una buena manera de enseñar a los agentes artificiales a imitar cualquier sesgo que contengan los datos.[4]

Otra perspectiva en cuanto al sesgo en los algoritmos se plantea con el trabajo con preguntas políticas o sociales pues estas están influenciadas cultural y socialmente como ilustran los ejemplos de autocompletar de IBM Watson y Google.[5]

A lo anterior se agrega, los juicios en el espacio del comportamiento social, pues estos son a menudo difusos en lugar de criterios binarios bien definidos. Se citan como ejemplo normas culturales difusas,   (“no juro”, “no dar falso testimonio”, “presentar una perspectiva equilibrada”) que influyen en el juicio humano del comportamiento algorítmico correcto.[6]

Para los humanos es frecuente aprender a navegar en relaciones difusas complejas, como gobiernos y leyes, permitiendo evaluaciones subjetivas para hacer esto. Los sistemas que se basan en el razonamiento cuantificado (como la mayoría de los agentes artificiales) pueden imitar el efecto, pero a menudo requieren un diseño cuidadoso para hacerlo. Capturar este matiz puede requerir algo más que científicos informáticos y de datos. 

Cada vez hay más trabajo sobre el impacto social y legal de los datos y algoritmos[7] Y un creciente número de evidencias muestra que los algoritmos no tratan automáticamente a diversas poblaciones de manera justa y equitativa sólo por ser algoritmos razonables[8].

Así las cosas, aunque es innegable el tema del sesgo en los datos y sus implicaciones en el desarrollo y ejecución de inteligencia artificial, con repercusiones directas sobre el ejercicio de los derechos fundamentales. También es cierto, que las decisiones humanas son difíciles de investigar o revisar. Los seres humanos pueden mentir sobre los factores que consideraron, pero también pueden no entender los factores que influyeron en su pensamiento, dejando espacio para el sesgo inconsciente. La IA puede reducir la interpretación subjetiva de los datos de los seres humanos, los algoritmos de aprendizaje automático aprenden a considerar sólo las variables que mejoran su precisión predictiva, basada en los datos de entrenamiento utilizados.[9]

Estas ventajas sobre los seres humanos implican advertencias, pero apuntan a posibilidades ciertas. [10] Por lo tanto, es importante el debate y la toma de decisiones en cuanto a las medidas que pueden tomarse para evitar la incrustación de sesgos humanos y sociales evitando así su despliegue a gran escala.

El tema plantea importantes desafíos en el marco de los derechos fundamentales, pues además de aplicar los derechos fundamentales a la evolución de la inteligencia artificial, también se debería considerar si las tecnologías robóticas podrían desencadenar, a largo plazo, la necesidad de establecer nuevos derechos fundamentales.[11]

A todo evento e independientemente de cómo se generen los modelos de IA, es importante asegurarse de que sus valores estén alineados con los valores humanos para hacer que sea lo más improbable posible cualquier complicación derivada del hecho de que una superinteligencia podría tener compromisos de valor muy diferentes a los seres humanos.[12]

No hay respuestas genéricas claras a las preguntas de lo que modelos de inteligencia artificial deben o no ser capaces de hacer, y, por lo tanto, no todos los conflictos de valor se pueden resolver tomando decisiones de diseño en la etapa de desarrollo de estos modelos. Esto implica que no debemos pasar por alto los conflictos de valor y derechos que pueden estar involucrados cuando los modelos de IA aterrizan en la sociedad, sino que debemos tratar de hacer frente a estos conflictos, a través de debates críticos tecno-éticos.

El punto de partida de estas discusiones puede ser un enfoque comparativo que pretenda establecer la situación actual de los derechos fundamentales antes de la introducción de la inteligencia artificial en el sistema penal o cualquier otra institucionalidad. Tanto sus fortalezas como debilidades. Esto implica establecer la existencia de adecuados y eficientes mecanismos de protección frente a vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de que se trate antes la introducción de la IA. Para poder establecer en un segundo momento el impacto que tiene la introducción de la IA en el ejercicio de los derechos fundamentales. Impactos positivos, esto es, una mayor protección, por ejemplo, o si por el contrario hay un deterioro en el ejercicio de los mismos. Y en qué medidas los mecanismos de protección existentes e inicialmente identificados pueden resolver este detrimento en el ejercicio de los derechos fundamentales.

Si bien admitimos que es difícil el consenso tanto en entornos nacionales como internacionales sobre la mejor manera de regular el desarrollo y el uso de nuevas tecnologías de IA y de IA potencialmente dañinas, así como sobre la forma más eficiente de hacer cumplir la mejor regulación sobre una tecnología de naturaleza globalizada y transfronteriza. Estimamos necesario pasar de los principios éticos a una perspectiva que integre la ética, las normas técnicas y los derechos fundamentales.

Esta perspectiva integrada permitirá analizar a fondo cómo las tecnologías de IA podrían eventualmente afectar los derechos fundamentales en diferentes contextos y desarrollar caminos para recursos legales eficaces a tales efectos.

 

[1] Barocas, Solon, Hardt, Moritz, Narayanan, Arvind (2019). Fairness in Machine Learning Limitations and Opportunities. Disponible en: https://fairmlbook.org

[2] Raso Filippo, Hilligoss Hannah, Krishnamurthy, Vivek, Bavitz, Christopher, Kim, Levin (2018). “Artificial Intelligence & Human Rights: Opportunities & Risks”. The Berkman Klein Center for Internet & Society. Cambridge: Universidad de Harvard

[3] Osonde, Osoba, Welser, William (2017). An Intelligence in Our Image: The Risks of Bias and Errors in Artificial Intelligence. Santa Monica: Rand Corporation. Disponible en: https://www.rand.org/content/dam/rand/pubs/research_reports/RR1700/RR1744/RAND_RR1744.pdf

[4] Caliskan-Islam, Aylin, . Bryson Joanna, Narayanan,  Arvind (2017). Semantics Derived Automatically from Language Corpora Necessarily Contain Human Biases.  Ithaca, N.Y: Cornell University Library Disponible: https://arxiv.org/abs/1608.07187

[5] Grimmelmann, James, Narayanan, Arvind (2016). The Blockchain Gang. Disponible en:   http://www.slate.com/articles/technology/future_tense/2016/02/bitcoin_s_lockchain_technology_won_t_change_everything.html

[6] Osonde, Osoba, Welser, William (2017). An Intelligence in Our Image: The Risks of Bias and Errors in Artificial Intelligence. Santa Monica: Rand Corporation. Disponible en: https://www.rand.org/content/dam/rand/pubs/research_reports/RR1700/RR1744/RAND_RR1744.pdf

[7] Gangadharan, Seeta, Peña, Eubanks, V, Barocas, S (2015). Data and Discrimination: Collected Essays, Washington, D.C: Open Technology Institute

[8] Barocas y Selbst, 2016; DeDeo, 2015; Dwork et al., 2012; Feldman et al., 2015; Hardt, 2014, Goddard et al., 2012, Sponholz, 2018

[9] Kleinberg, Jon, Ludwig, Jens, Mullainathan, Sendhil , Sunstein Cass R (2019).”Discrimination in the age of algorithms”. Journal of Legal Analysis , Volumen 10: 113–174. https://doi.org/10.1093/jla/laz001

[10] Miller, Alex (2018). “Want less-biased decisions? Use algorithms”. Harvard Business Review. Disponible en: https://hbr.org/2018/07/want-less-biased-decisions-use-algorithms

[11] Koops, E. J, Di Carlo, A, Nocco, L, Cassamassima, V, Stradella, E. (2013). “Robotic technologies and fundamental rights: Robotics challenging the European constitutional framework”. International Journal of Technoethics, 4(2): 15-35.

[12] Risse, Mathias (2019). “Human Rights and Artificial Intelligence: An Urgently Needed Agenda Mathias Risse Human Rights”. Faculty Research Working Paper Series. Quarterly, Volume 41, Number 1: 1-16

¿Puede la administración del Estado ejercer funciones jurisdiccionales? Análisis de casos del Instituto de Estudios Constitucionales (IEC).

Abstract

Analizaremos en el presente artículo, si es constitucionalmente admisible que una ley atribuya funciones jurisdiccionales a un organismo meramente administrativo, y de ser el caso, bajo cuáles condiciones podría ser admisible.

Este artículo forma parte de una Serie de estudios de desarrollo de casos del Instituto de Estudios Constitucionales, con el objeto de promover la aplicación de metodologías pedagógicas en derecho basadas en competencias y habilidades (https://www.estudiosconstitucionales.com).

 

Fuente: Espinoza, Alexander y Rivas, Jhenny (09-04-2021). ¿Puede la administración del Estado ejercer funciones jurisdiccionales? Análisis de casos del Instituto de Estudios Constitucionales (IEC). Diario Constitucional. Serie Contrapuntos.  https://www.diarioconstitucional.cl/contrapuntos/puede-la-administracion-del-estado-ejercer-funciones-jurisdiccionales-analisis-de-casos-del-instituto-de-estudios-constitucionales-iec-2

Alexander Espinoza

Jhenny Rivas

La interpretación absoluta de la doctrina y jurisprudencia acerca de la prohibición contenida en el artículo 76 de la Constitución Política, según la cual, la Administración del Estado no puede ejercer funciones jurisdiccionales, constituye un mecanismo de protección del individuo frente a la intervención de órganos administrativos subordinados al gobierno.

La prohibición del artículo 76 de la Constitución sólo es aplicable al Presidente de la República, como órgano de gobierno, pero no incluye a la Administración del Estado, la cual constituye un órgano de garantía, que se encuentra sólo sujeta a la ley. Pero, en tales casos, la Administración debe encontrarse sujeta al principio de independencia.

El principio de separación de funciones

El Tribunal Constitucional ha reiterado en sentencia reciente, que el principio de separación de funciones constituye una base esencial de nuestra institucionalidad republicana y democrática (artículo 4º de la Constitución), señalando que tal principio impide que exista una confusión entre las funciones administrativas y judiciales.[1]

La sentencia del 18 de enero de 2018 estableció que las funciones jurisdiccionales no pueden residir en un organismo meramente administrativo, en virtud de un principio básico del derecho público universal, cual es el de separación de funciones.[2]

Al igual que algunas constituciones latinoamericanas, el artículo 76, inciso primero, de la Constitución Política, recoge el texto de la Constitución Política de la monarquía española, promulgada en Cádiz, en 1812, la cual establecía criterios estrictos de separación entre las potestades legislativas, ejecutivas y judiciales. Pero esta división de funciones no toma en consideración a la moderna administración pública, la cual surge más tarde, a finales del siglo XIX. La antigua idea de que sólo los jueces resolvían conflictos de relevancia jurídica y se encontraban sujetos a la ley, mientras que el ejecutivo actúa discrecionalmente, debe ser actualizada si tomamos en consideración que, al separarse la función judicial, el monarca reservó para sí materias que hasta entonces habían sido competencia de los jueces.

La interpretación literal del artículo 76, inciso primero, de la Constitución Política

Según la sentencia del 18 de enero de 2018, la expresión “pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, contenida en el artículo 76, inciso primero, de la Carta Fundamental debe ser interpretada, siguiendo el Diccionario de la Lengua Española, que les corresponde única y solamente a ellos, de manera privativa o excluyente, sin que el Presidente de la República, ni tampoco alguno de los servicios públicos que son sus colaboradores (artículo 1° de la Ley N° 18.575), puedan “ejercer funciones judiciales” como esas.[3]

La expresión “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales” deja sin resolver en forma clara si la ley puede atribuir funciones judiciales a otros órganos, distintos del Presidente de la República o el Congreso. Si bien el texto expresa una prohibición, que pareciera tener un carácter absoluto, sin embargo, en la medida en que el sentido de la ley no es del todo claro, podemos recurrir a otros mecanismos de interpretación.

En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), se descartaron redacciones más amplias, tales como “Ninguna otra autoridad puede en caso alguno ejercer funciones judiciales, abocarse a causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos”, o “ninguno de los otros poderes del Estado”, debido a la existencia de tribunales especiales que ejercen jurisdicción, tales como el Director de Impuestos Internos, el Superintendente de Aduanas, la Junta de Aduanas, el Tribunal de Marcas, el Tribunal de Comercio, o la Comisión Antimonopolios.[4]

Por ello, un sector de la doctrina afirma que la mencionada prohibición se establece taxativamente para el Presidente de la República y para el Congreso Nacional, pero no para sus subordinados o ramas. Es decir, ni el Presidente de la República ni el Congreso Nacional pueden ejercer jurisdicción, pero sí lo podrían hacer un ministro de estado o un director o jefe de servicio o bien el senado o la cámara de diputados.[5]

¿Es distinta la fuente de legitimidad de la Administración y los jueces?

Según MORAGA, la función administrativa está radicada en el presidente de la república, quien la ejerce básicamente con la colaboración de una administración del Estado. De tal forma, a diferencia de lo que sucede con el parlamento, con el presidente de la república y con la administración del Estado, los tribunales no tienen la capacidad de ejercer sus funciones mediante la formulación de una voluntad propia que no sea la del Derecho. [6]

Por ello, se afirma que la fuente de legitimación de la Administración y los jueces es la aplicación estricta de la ley.

Ciertamente, la legitimación de las funciones de garantía deriva de la protección del individuo.

En la medida en que la función administrativa comprende la posibilidad de intervenir en relaciones jurídicas, en las que se imponen limitaciones a derechos de libertad o se actúa en cumplimiento de derechos individuales de protección, la administración cumple una función de garantía y son aplicables los mecanismos de protección del individuo, tales como la de sujeción estricta a la ley (y sólo a la ley), que excluiría su sujeción a la discrecionalidad política del gobierno, entre otras garantías.[7]

¿La atribución de funciones jurisdiccionales a la Administración es contraria al principio de independencia?

En la doctrina se afirma que resultaría afectado el Estado de Derecho chileno, puesto que podría fungir de «juez» una autoridad administrativa, colaboradora directa del presidente de la república en las funciones de gobierno y administración, y que no goza de independencia —ni orgánica, ni funcional ni personal— ni de inamovilidad en su cargo, además de que, por último, tampoco tiene mínimas garantías de actuar imparcialmente, pues obedece las órdenes e instrucciones del presidente y porque, cuando sanciona está juzgando en causa propia, debido a que es un órgano dependiente del mismo que se inserta dentro del organismo que dirige el ministro.[8]

Efectivamente, el ejercicio de funciones de garantía exige que el órgano se encuentre protegido por normas que garanticen su independencia frente al gobierno. La sujeción sólo a la ley sólo es posible si el órgano que decide es independiente del representante del contingente interés general. Sin embargo, esto no conduce necesariamente a negar el ejercicio de facultades de intervención y de procura a la Administración Pública, que van desde la función de policía preventiva hasta la protección frente a desastres. Esta interpretación llevaría a sostener la ilegitimidad de casi toda la actividad administrativa.

¿Es admisible el ejercicio de facultades sancionatorias por la Administración?

En la doctrina clásica de derecho administrativo, autores como ARÓSTICA y SOTO KLOSS han cuestionado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración por configurar el ejercicio de una potestad jurisdiccional. Entendiendo que sancionar implica juzgar, resolver conflictos jurídicos entre partes e imponer una pena o castigo, y dado que la actividad de juzgar está reservada exclusiva y excluyentemente a los tribunales de justicia, su ejercicio por la Administración o el Congreso sería ilegítimo. Además, la garantía del debido proceso incluiría la exigencia, para cualquier juicio y obviamente para la imposición de cualquier castigo, de la presencia de un juez imparcial e independiente en un proceso judicial, en un sistema de heterotutela de protección judicial, como el consagrado en la Constitución que viene desde la de 1833.[9]

Debemos coincidir en que no hay una diferencia material entre las relaciones jurídicas de la función administrativa sancionatoria y la jurisdiccional penal. Según Kelsen, la única diferencia reside en la independencia de los jueces. Pero incluso tal diferencia quedaría reducida por las múltiples posibilidades de intervención del ejecutivo en la jurisdicción.[10]

Sólo la evolución histórica puede explicar que la potestad sancionatoria no sea exclusiva de los tribunales penales, tal como ocurría hasta fines del siglo XVIII y como propusiera Mohl en 1834.[11]

¿La falta de independencia de la administración puede ser “compensada” con la sujeción de sus actuaciones al control judicial?

Desde el punto de vista del individuo, siempre que un acto del poder público de intervención o de procura afecte su esfera jurídica, debe encontrarse sujeto sólo a la ley. De allí que resultaría injustificado admitir que el ciudadano deba tolerar una afectación basada en una especie de libre discrecionalidad política y esperar su reparación en vía jurisdiccional.

En algunos casos la actuación administrativa es irreparable. Piénsese en el uso de la fuerza mortal, en las medidas de coerción o en la afectación del honor y reputación.

Coincidimos en que, desde el punto de vista del individuo afectado, es injusto afirmar un grado distinto de vigencia de las garantías de protección jurídica frente a la Administración o frente a los jueces. Por ello, no compartimos el criterio que afirma que no son aplicables en igual medida a la administración los principios de reserva legal[12] o del debido proceso.

¿Bajo cuáles condiciones puede admitirse el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos?

Según el Tribunal Constitucional, incluso, de admitirse que un órgano administrativo pueda ejercer funciones jurisdiccionales, debe tratarse de un tercero independiente e imparcial (TC Rol N° 4012-17-CPR). Mientras que un sector de la doctrina sostiene un rechazo absoluto.[13]

No sólo la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos, sino en general todo el ejercicio de funciones de garantía, esto es, tanto la intervención en el ámbito de la libertad individual, como el cumplimiento de derechos prestacionales, se encuentra sujeta a la condición de que su independencia e imparcialidad estén aseguradas, de conformidad con la garantía del procedimiento racional y justo, que establece el artículo 19 Nº 3 inciso 6º.

La garantía de independencia supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas,[14] es decir, que al igual que las normas sobre la carrera judicial, el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración debe ser interpretado y aplicado a la luz del principio de independencia, especialmente en lo relativo a las normas de selección, estabilidad y ascenso de los funcionarios.

[1] TC Rol Nº 2865 de 30 de Diciembre de 2015, 35º; Rol Nº 3594-17 de 31 de Mayo de 2018, 33º.

[2] TC Rol N° 4012-17-CPR de 18 de enero de 2018, 33°.

[3] TC Rol N° 4012-17-CPR de 18 de enero de 2018, 37°.

[4] Sesión 281a, celebrada en jueves 31 de marzo de 1977.

[5] Bordalí (2008) p. 209

[6] Moraga Klenner, Claudio, ¿ Existen en Chile procedimientos administrativos que presentan, también, una naturaleza jurisdiccional?, en Derecho PUCP (2011) 68 [visible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5085088.pdf], p. 236.

[7] Moraga (op. cit) señala al efecto, las que derivan del debido proceso.

[8] Moraga op. cit, p. 246.

[9] Véase las referencias en Boettiger Philipps, Camila, El derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Revista Actualidad Jurídica, (2009). 20, [visible en internet: https://derecho.udd.cl/centro-justicia-constitucional/files/2015/12/El_derecho_administrativo_sancionador_en.pdf], p.580.

[10] KELSEN, H. (2010) [1929]. «Justiz und Verwaltung», Op. cit., p. 1468. Una detallada descripción acerca de la evolución de la discusión en torno a muy controvertido problema de distinguir entre el injusto policial y criminal, LISZT, F. (1888). Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Dritte durch gearbeitete Auflage, Berlin und Leipzig, Verlag von J . Guttentag, p. 111.

 

[11] Mohl propuso que la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado quedara reservada a la administración de justicia (Verwaltung der Rechtspflege), la cual comprendería entonces la justicia preventiva (Präventivjuſtiz) y la justicia restablecedora (wiederherſtellende Rechtspflege), y ésta última a su vez se dividiría en justicia civil (Civiljuſtiz o bürgerliche Rechtſpflege) y justicia penal (Strafrechtspflege o Criminaljuſtiz). MOHL, R. (1866) [1834]. Die Polizei – Wiſſenſchaft nach den Grundſäßen des Rechtsſtaates, Tübingen, Paul & Siebeck, p. 12. MOHL, R. (1872) [1859]. Encyklopädie der Staatswissenschaften. Freiburg i / B . und Tübingen, Akadem. Verlagsbuchhandlung von F. C. B. Mohr. Paul Siebeck, p. 274; SCHEUNER, U. (1979). «Der Rechtsstaat und die soziale Verantwortung des Staates: Das wissenschaftliche Lebenswerk von Robert von Mohl». Der Staat, 18(1), 1-30. Retrieved December 18, 2020, from http://www.jstor.org/stable/43641167, p. 14.

[12] Por ejemplo en derecho disciplinario, Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Cordero Bernal Vs. Perú Sentencia de 16 de febrero de 2021 (Excepción Preliminar y Fondo). https://www.diarioconstitucional.cl/site-data/uploads/2021/04/seriec_421_esp.pdf, párr. 77.

[13] Egaña Cea, José Luis (1982). Igual Protección de los Derechos, La. Revista chilena de Derecho9, 521. https://repositorio.uc.cl/bitstream/handle/11534/17134/000318684.pdf?sequence=1&isAllowed=y, p. 527; Moraga Klenner, Claudio (2011). ¿ Existen en Chile procedimientos administrativos que presentan, también, una naturaleza jurisdiccional?. Derecho PUCP, (68). http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/134765/Existe%20_en_Chile.pdf?sequence=1&isAllowed=y, pág. 251

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Vélez Loor Vs. Panamá sentencia de 23 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf

Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán acogió acción de tutela laboral y declaró que el despido efectuado por La Polar fue vulneratorio de la libertad de expresión

Diario Constitucional. Noticias (21.03.2021). Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán acogió acción de tutela laboral y declaró que el despido efectuado por La Polar fue vulneratorio de la libertad de expresión. https://www.diarioconstitucional.cl/2021/03/21/juzgado-de-letras-del-trabajo-de-chillan-acogio-accion-de-tutela-laboral-y-declaro-que-el-despido-efectuado-por-la-polar-fue-vulneratorio-de-la-libertad-de-expresion/

El Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán acogió la acción de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido, deducida por tres ex vendedores en contra de La Polar S.A.

La sentencia señala que los actores fundaron su denuncia exponiendo que, en situación de pandemia por la COVID-19, había enormes aglomeraciones de gente día a día en la sucursal, lo que los llevó a sostener que la demandada no estaba otorgando los responsables y debidos resguardos mínimos para enfrentar el virus en lo que a salud y seguridad en el trabajo se trata, y en consecuencia, no demostraba preocupación alguna hacia sus trabajadores, atendiendo con normalidad, esto es, sin mascarillas ni alcohol gel.

Agregaron que el 21 de marzo se enteraron de que había una colega con posible contagio, puesto que su hijo arrojó positivo y ella tenía todos los síntomas de la enfermedad, razón por la cual decidieron alertar a los clientes de no ingresar, fijando al ingreso de público de la tienda letreros que señalaban: “¡peligro colega contagiado!”, “aun así estos inconscientes no toman medidas”, “favor no entre por su bien”, “en nuestra tienda hay un caso de COVID-19 y aún estamos aquí” y “funa Polar Chillán”, siendo despedidos el 23 de marzo de 2021.

En seguida, indica que la demandada contestó la demanda, sosteniendo que las aseveraciones escritas resultaron ser del todo injuriosas, puesto que al momento de colocar los letreros no había ningún trabajador contagiado en la tienda, de modo que la publicación realizada tenía la finalidad deliberada de generar alarma pública en la población, fundada en antecedentes errados, pero no solo eso, ya que uno de los letreros hacía un llamado explícito a “funar” a la empresa, lo que de suyo resulta inaceptable, e indudablemente produjo un quiebre en la relación laboral.

Al respecto, el tribunal refiere que la libertad de emitir opinión puede definirse como la facultad que posee toda persona para manifestar, comunicar o difundir a los demás lo que su mente posee (pensamientos, ideas y opiniones), en forma libre y sin que nada ni nadie pueda interferir en ello, es decir, sin que exista coacción, presión o censura alguna.

En la especie, estima que, si bien no hubo un control previo por parte de la demandada que impidiera la realización de la manifestación de los trabajadores, en la decisión de desvincular a los actores existió un claro indicio de vulneración a la libertad de opinión, pues la referida sanción fue aplicada como consecuencia de la opinión manifestada por los actores respecto de ciertas conductas o actuaciones de la demandada, como aparece del contenido de las misivas enviadas a los actores. Así, en conformidad al contenido de la carta de aviso de término de la relación laboral, el despido de los actores obedeció al hecho de colocar un letrero en las puertas del local acción que, a juicio de la demandada, produjo y generó una falsa alarma sanitaria entre sus clientes y colaboradores.

Por lo anterior, sostiene el sentenciador, no hay duda que existió una conexión directa de causa a efecto entre la publicación efectuada por los actores y la medida de desvinculación adoptada por la demandada, por lo que la libertad de expresión fue afectada mediante el despido de los actores correspondiendo determinar si dicha afectación configura una vulneración de la garantía fundamental del trabajador.

Al efecto, refiere que se acreditó que, al 21 de marzo de 2020, el hijo de una trabajadora se encontraba con diagnóstico positivo de COVID-19, permitiendo suponer su contagio como un hecho de alta probabilidad de ocurrencia, cuya efectividad se comprobó posteriormente el 26 de marzo, por lo que no es efectivo que los actores hayan incurrido en una falsedad, pues el motivo que impulsó las acciones y manifestaciones fue la necesidad imperiosa de aumentar las medidas dirigidas a proteger la salud de trabajadores y clientes.

En consecuencia, la confección de los carteles obedeció a una reacción espontánea de temor hacia las consecuencias de la pandemia, y su contenido describió una situación que no puede catalogarse como falsa, aunque apareciera como incierta, puesto que, por las características comprobadas de contagiosidad extrema del virus, en particular respecto de los contactos estrechos, se transformaba en una amenaza cierta, que finalmente se materializó en el diagnóstico positivo de la trabajadora.

En lo que respecta al reproche a la conducta de los actores, refiere que a pesar que la demandada mencionó en varias ocasiones que el proceder resultó injurioso, no invocó la causal específica relativa a dicha conducta, debiendo entenderse que, mediante su inclusión en la argumentación, se pretende agravar la actuación de los trabajadores.

Sobre el particular, adiciona que toda protesta sobre condiciones labores implica repudio a la falta de medidas y constituye el ejercicio del derecho a la comunicación de juicios de valor, creencias, pensamientos, opiniones de carácter personal y subjetivo, incluida la crítica, por lo que no requiere una demostración con exactitud de las opiniones vertidas. Además, si bien el derecho a la crítica no admite el derecho al insulto, la utilización de términos en el contexto de un conflicto social puede tener cierta carga de agresividad, y no tratándose de expresiones claramente injuriosas, deben ser aceptados, y su inclusión no impide que se entienda a la vez vulnerado un derecho fundamental del trabajador.

Por lo expuesto, concluye que los actores ejercieron en forma legítima su derecho a la libertad de expresión, de manera que el empleador no estaba en condiciones de ejercer la facultad de despedir a los actores, porque no había una actuación de éstos al margen o fuera del ámbito de la garantía de la libertad de expresión.

En definitiva, acogió la acción de tutela laboral con ocasión del despido por vulneración del derecho a la libertad de expresión, y condenó a la demandada al pago de las prestaciones e indemnizaciones que indica.

Vea texto íntegro de la sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán RIT T-55-2020.

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La controversia en torno al delito de sodomía. Análisis de casos del Instituto de Estudios Constitucionales (IEC).

Analizaremos en el presente artículo, si la prohibición contenida en el artículo 365 del Código Penal es conforme a los principios de igualdad y proporcionalidad.

Espinoza, Alexander y Rivas Alberti, Jhenny (27-03-2021). La controversia en torno al delito de sodomía. Análisis de casos del Instituto de Estudios Constitucionales (IEC). Diario Constitucional. https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/la-controversia-en-torno-al-delito-de-sodomia-analisis-de-casos-del-instituto-de-estudios-constitucionales-iec/

Introducción

Recientemente, el Tribunal Constitucional declaró admisible un nuevo requerimiento de inaplicabilidad que impugna el artículo 365 del Código Penal. Hasta ahora, el TC ha rechazado en dos oportunidades la inaplicabilidad de la norma, reeditando una postura que ha sido criticada en números estudios doctrinales, especialmente desde el derecho penal,[i] así como desde el punto de vista de la libertad general de actuación.[ii] En esta oportunidad nos preguntamos si la prohibición contenida en el artículo 365 del Código Penal es conforme a los principios de igualdad y proporcionalidad.

El delito de sodomía

El precepto legal impugnado dispone que: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.

Según los argumentos del requerimiento el imputado realizó durante casi un año actos de relevancia sexual con un adolescente de unos 15 años de edad con su libre consentimiento. Sin embargo, a pesar del carácter concreto del control de constitucionalidad, se omiten en el requerimiento referencias que permitan determinar el grado de madurez de la presunta víctima.

El método de casos

Para abordar el estudio de un caso en derecho constitucional es necesario establecer los elementos de la relación jurídica, es decir, determinar cuál es el bien jurídico protegido y cuál es el derecho de libertad afectado. Encontraremos que son distintos los métodos jurídicos para la evaluación de los derechos de igualdad y de libertad, sin embargo, en nuestro criterio existe una vinculación estrecha entre ellos.

El bien jurídico protegido

Para determinar cuál es el bien jurídico protegido debe analizarse cuál es la finalidad de la intervención del Estado, esto es, qué justifica la afectación del derecho de libertad. Para ello debe establecerse cuál es el ámbito de aplicación de la norma que impone la obligación del Estado de hacer algo para brindar protección eficaz frente a un peligro que deriva de terceros o de otra causa, en cuyo caso se trata de los derechos de protección, o para reestablecer el equilibrio social, en base a un derecho social. En ciertos casos es posible la concurrencia de varios derechos, que refuerzan la posición jurídica.

El fallo 3205-17 de agosto de 2018 reiteró los argumentos expuestos en su sentencia 1683-10 de enero de 2011, con respecto al bien jurídico protegido, en el sentido de la protección del bienestar físico y psicológico y de la indemnidad sexual de los menores de edad. En criterio del Tribunal se trata de una conducta que pugna con la actual escala de valores preponderante en la sociedad chilena y, por lo mismo, puede ocasionar dificultades, problemas y conflictos a lo largo de toda su vida personal y social.[iii] En consecuencia, el acceso carnal definido por el artículo 365 del Código Penal sería causa de afectación de la indemnidad de un menor de edad y de su desarrollo psicosocial.[iv]

En nuestro criterio, la eventual afectación de la integridad física y psicológica del menor debe ceder como bien jurídico protegido frente al protección del libre desarrollo de la personalidad del menor, debido a que sólo sería consecuencia de la falta de capacidad del menor de expresar válidamente su consentimiento. En este sentido, la premisa en que el Tribunal Constitucional afirma la conformidad a derecho de la limitación de los derechos a la privacidad y a la libertad general de actuación se encuentra referida a la especial necesidad de protección de los menores de edad, en base a la presunción que no tienen la madurez ni la capacidad suficiente para ponderar las consecuencias de tales conductas,[v] ni disponen de la capacidad de dimensionar en toda su magnitud al prestar su consentimiento voluntario.[vi]

De tal forma, el bien jurídico protegido del artículo 365 del Código Penal, más que el derecho a la integridad física o emocional del menor está referido a la protección de su libertad y autonomía sexual, que deriva del derecho a la libertad general de actuación, del art. 19 N° 7 de la Constitución Política,[vii] en función de derecho de protección. La prohibición implícita en el art. 365 tiene entonces como finalidad proteger el libre albedrío del menor, en base a la presunción de que aquél no tiene la capacidad para determinarlo libremente. En este sentido se afirma que, el derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los contactos sexuales con ellos.[viii] La voluntad expresada bajo tales condiciones no tiene suficiente valor jurídico, por lo que la conducta podría causar una afectación de la integridad psicológica del menor.

El derecho de libertad afectado

Para determinar cuál es el derecho afectado debe analizarse si la conducta descrita se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación material y personal de un derecho fundamental especial. En caso de que no encontremos un derecho fundamental especial aplicable, entonces aplicaremos el derecho a la libertad general de actuación, del artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política, el cual comprende el derecho prima facie de hacer y dejar de hacer lo que cada quien desee.

Como derecho especial podríamos considerar el derecho a la intimidad de la persona, garantizado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la privacidad es “base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto.”[ix] Se trata de “derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo.”[x] El derecho a la privacidad protege “la posición de una persona o entidad colectiva personal en virtud de la cual se encuentra libre de intromisiones o difusiones cognoscitivas de hechos que pertenecen a su interioridad corporal y psicológica o a las relaciones que ella mantiene o ha mantenido con otros.”[xi]

En todo caso, no es necesario distinguir en este punto del análisis entre ambos ámbitos de protección, debido a que para ello tendríamos que determinar si se trata de un ámbito de esfera íntima, lo cual supondría una relación válidamente consentida o si se trata simplemente del ejercicio de la libertad general de actuación que causa un daño a otro. Para ello es necesario analizar la validez del consentimiento. De ese análisis dependerá si la conducta puede ser punible o se encuentra justificada por alguna causa que excluya su antijuridicidad como, por ejemplo, el ejercicio legítimo de un derecho o el libre consentimiento de la víctima. Todo esto nos obliga a desarrollar el problema de la libertad general de actuación del menor, como un análisis que precede lógicamente al estudio acerca de la punibilidad de la conducta del adulto. De tal forma, basaremos nuestro análisis en la limitación del derecho de libertad general de actuación del adolescente.

El principio de igualdad

Para determinar la conformidad al principio de igualdad de una medida es necesario establecer que (1) se ofrece un trato a una persona, grupo de personas o situación que resulta distinto con respecto al trato que se ofrece a otra persona, grupo de personas o situación; (2) las personas, grupos de personas o situaciones pueden ser comprendidos dentro de la misma categoría; (3) debe determinarse la intensidad del trato desigual. La intensidad del trato es mayor cuando se basa más en criterios relacionados con la persona y no con la situación; cuando se basa en criterios o categorías sospechosas; cuando no depende de la voluntad del sujeto; cuando dificulta el ejercicio de un derecho fundamental. (4) el trato distinto debe encontrarse justificado por un motivo justificado proporcionalmente según la intensidad del trato desigual.

¿Se ofrece un trato a una persona, grupo de personas o situación que resulta distinto con respecto al trato que se ofrece a otra persona, grupo de personas o situación?

El precepto legal impugnado sólo sanciona el acceso carnal consentido entre varones del mismo sexo cuando el accedido es menor de 18 y mayor de 14 años de edad. En cambio, no es punible que un hombre acceda carnalmente a una mujer mayor de 14 y menor de 18 años. No es punible si quien realiza el acceso carnal es el menor de 18 años respecto de un mayor de edad. No es punible la conducta homosexual entre adultos. No es punible la conducta homosexual entre mujeres, cualquiera sea la edad o la acción sexual que éstas ejecuten.

¿El varón menor de 18 y mayor de 14 años de edad forma parte de una misma categoría, en comparación con las situaciones en que no es punible la misma conducta?

En base al criterio de distinción de la edad, podemos afirmar que el varón menor de 18 y mayor de 14 años de edad forma parte de la misma categoría, en comparación con una mujer mayor de 14 y menor de 18 años. Si empleamos un criterio basado en la orientación sexual, el varón menor de 18 y mayor de 14 años de edad forma parte de una misma categoría, en comparación con la conducta homosexual entre varones adultos, así como con respecto a la conducta homosexual entre mujeres, cualquiera sea la edad.

Valoración de la intensidad del trato diferenciado

La gravedad de la diferenciación es directamente proporcional a la circunstancia de que se basa más en criterios relacionados con la persona y no con la situación; se basa en criterios o categorías sospechosas; se basa en circunstancias que no dependen de la voluntad del sujeto y dificulta el ejercicio de un derecho fundamental. Todos estos elementos permiten afirmar que se trata en el presente caso de una diferenciación muy grave.

¿Existe una justificación material y proporcional a esta distinción?

En este punto, estimamos que el método del derecho de igualdad redirige el análisis hacia el método de ponderación que es propio de las limitaciones derechos de libertad. Si la justificación de la limitación es proporcional a la gravedad de la discriminación dependerá de si se trata de una limitación idónea, necesaria y proporcional.

¿Es conforme al principio de idoneidad?

El ámbito de evaluación del legislador comprende una amplia facultad de valoración, entre otros aspectos, acerca de la necesidad de protección de un bien jurídico. Pero incluso cuando el juez constitucional resuelva respetar ese ámbito de evaluación, ello no justifica que su aplicación produzca situaciones injustas. Por ello, el juez debe analizar si es razonable su aplicación en cada caso concreto, es decir, si de acuerdo con el grado de madurez alcanzado, el menor es capaz de comprender la verdadera dimensión de su conducta,[xii] en función del principio de la autonomía progresiva del niño,[xiii] tomando en consideración las diferencias individuales en las capacidades de niños de la misma edad y sus maneras de reaccionar en diversas situaciones.[xiv]

Como se observa, la idoneidad de la aplicación al caso concreto del art. 365 del Código Penal depende del resultado de un estudio que determine si, de acuerdo con el grado de madurez alcanzado, el menor es capaz de comprender la verdadera dimensión de su conducta[xv] o si, por el contrario, era necesaria la protección jurídica, por lo que resultaba idónea la protección de la norma citada.

¿Es conforme al principio de necesidad?

En todo caso, desde el punto de vista del principio de necesidad y de última ratio penal, estimamos que la protección del Estado hubiera podido llevarse a cabo de forma más eficaz a través de medidas preventivas y educativas que a través de medidas represivas, cuya aplicación no es capaz de resolver, sino de agravar el conflicto, en perjuicio de los intereses del adolescente afectado.

Ejemplo de medidas menos gravosas, es el reconocimiento, contenido en el principio 16 de los Principios de Yogyakarta, del deber del Estado de Garantizar que la educación esté encaminada al desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de cada estudiante hasta el máximo de sus posibilidades y que responda a las necesidades de estudiantes de todas las orientaciones sexuales e identidades de género.

Conclusiones

Uno de los problemas del principio de igualdad reside en que no permite determinar su consecuencia jurídica. ¿Debe ser anulada la protección jurídico penal de los menores varones o debe ser ampliada para abarcar también a otros grupos que pertenecen a la misma categoría?

Además, el método del derecho de igualdad redirige el análisis hacia el método de ponderación, que es propio de las limitaciones derechos de libertad. Para ello, debe determinase si la presunción general que sirve de base a la decisión del legislador, según la cual los adolescentes varones requieren de protección especial, es o no razonable. Pero incluso si se considera objetivamente idónea, es tarea del juez aplicar los resortes necesarios para impedir la injusticia en el caso concreto. Para ello dispone de numerosas herramientas. Puede tratarse de un efecto normativo interno del derecho fundamental afectado, que permita sus efectos irradiantes, bien a través del ejercicio de un ámbito de evaluación o a través de la interpretación conforme a la Constitución de los elementos constitutivos de la norma. También puede aplicar directamente la norma constitucional, como un efecto normativo externo del derecho fundamental, como es el caso de la inaplicación de la norma legal. También dispone el juez de un catálogo abierto de causas de justificación, tales como la del libre consentimiento, el ejercicio legítimo de un derecho, etc. (Santiago, 27 marzo 2021)

Bibliografía citada:

BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, A. (2011). „La prohibición penal de la homosexualidad masculina juvenil (comentario a la sentencia del tribunal constitucional de 4 de enero de 2011, rol n 1683-2010)“, Estudios públicos, Vol. 124: pp. 1-25. Disponible en https://www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160304/asocfile/20160304095810/rev124_ABascunan.pdf [Fecha de consulta: 11.09.2019].

BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, A., et al (2011): “La inconstitucionalidad del artículo 365 del código penal. Informe en derecho”, Revista de estudios de la justicia, vol. 14: pp. 73-109.

Díez Ripollés, J. L. (2000): “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, Nº 6 (2000), pp. 69-101. Disponible en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2000-6-2010&dsID=Documento.pdf [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Fernández Cruz, José Ángel (2004): “Una interpretación racional del nuevo artículo 365 bis del Código Penal”, Doctrina Procesal Penal. (Santiago, Defensoría Penal pública).

Fernández Cruz, José Ángel (2007): “Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal: Una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo”, Ius et Praxis, Vol. 13 N° 2: pp. 105-135. Disponible en https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122007000200006 [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Fernández Cruz, José Ángel (2014): “Tribunal constitucional y derecho penal: un estudio crítico”. Estudios constitucionales, vol. 12, Nº 2, pp. 187-238. Disponible en https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v12n2/art07.pdf [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Fernández Cruz, José Ángel (2016): “La constitucionalidad del delito de sodomía chileno en el nuevo contexto de la ley antidiscriminación y el caso Atala”, Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Vol. 20: pp. 85-116. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5772783.pdf [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Gómez de la Torre Vargas, Maricruz (2018): “Las implicancias de considerar al niño sujeto de derechos”, Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho), Vol. 18: pp. 117-137. Disponible en http://www.scielo.edu.uy/pdf/rd/n18/2393-6193-rd-18-117.pdf [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Monge Fernández, A. (2010): “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras la reforma penal de 2010”, Revista de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. 15: pp. 85-103.

Nogueira Alcala, Humberto (2017): “La protección convencional de los Derechos de los Niños y los estándares de la Corte IDH sobre medidas especiales de protección por parte de los Estados Partes respecto de los niños, como fundamento para asegurar constitucionalmente los Derechos de los Niños y Adolescentes”, Ius et Praxis, Vol. 23 N° 2: pp. 415-462. Disponible en https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122017000200415  [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Pardo Vergara, María S. (2013): “El derecho de libertad general en Chile”, en BASSA, Jaime (coordinadores), Los desafíos de la interpretación constitucional (Valparaíso EDEVAL). Disponible en https://www.academia.edu/27243648/El_derecho_de_libertad_general_en_Chile  [Fecha de consulta: 11.09.2019].

Velis, L. C. (2011): “Comentario al fallo del Tribunal Constitucional rol Nº 1683-10, sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 365 del código penal chileno”, Revista de Derechos fundamentales, Vol. 5: pp. 181-188. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3869204.pdf&hl=es&sa=T&oi=gsb-gga&ct=res&cd=1&d=13154573141837596476&ei=WOBKXY_2HYuOmgHN97PQCQ&scisig=AAGBfm3T5FHTnbtgJit8eHsDoUnJBm7hEg [Fecha de consulta: 11.09.2019].

[i] Bascuñán, et al (2011); Cruz (2004); Bascuñán (2011); Velis (2011); Cruz (2016); Fernández (2014); Fernández (2007).

[ii] Pardo (2013).

[iii] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 41º.

[iv] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 51º.

[v] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 41º.

[vi] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 51º.

[vii] También en este sentido, Díez (2000) 70.

[viii] Díez (2000), p. 69. Un criterio distinto es sostenido por Monge (2010) 88.

[ix] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 36º.

[x] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 36º.

[xi] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 38º.

[xii] Con más referencias a la controversia en la doctrina española, véase Díez (2000), nota al pie 29.

[xiii] Vargas (2018) 119; También en este sentido, Bascuñán (2011) 123.

[xiv] Comité de los Derechos del Niño, Observación General N°7. CRC/C/GC/7/Rev.1 20 de septiembre de 2006, párr. 17; Corte IDH Opinión Consultiva OC-17/02 (2002), párr. 102; Nogueira (2017).

[xv] Con más referencias a la controversia en la doctrina española, véase Díez (2000), nota al pie 29.

La concesión o permiso de telecomunicaciones. Análisis de casos Instituto de Estudios Constitucionales (IEC).

Autores analizan en el presente artículo, si la resolución del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones, constituye el ejercicio de funciones jurisdiccionales o administrativas.

Fuente: Rivas, Jhenny y Espinoza, Alexander (21-03-2021). La concesión o permiso de telecomunicaciones. Análisis de casos Instituto de Estudios Constitucionales (IEC). Diario Constitucional.

https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/la-concesion-o-permiso-de-telecomunicaciones-analisis-de-casos-instituto-de-estudios-constitucionales-iec/

Introducción

En numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha considerado necesario clasificar una atribución de los órganos del poder público, a partir de su naturaleza administrativa o jurisdiccional. Sin embargo, tal clasificación ha sido el resultado de la aplicación de criterios de diversa naturaleza, lo cual trae como resultado un panorama irregular y, no pocas veces, contradictorio.

Mientras que, la resolución del ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (TC Rol Nº 176, 1993, 3º), ha sido considerada un acto jurisdiccional; la facultad de resolver acerca de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas, aun cuando sea objeto de oposición por parte de terceros (TC Rol Nº 513-06, 2007, 12°); así como el procedimiento de concursos públicos para el ingreso a la carrera funcionaria (TC Rol 4847-18, 2018, 7º; TC Rol 4945-18, 2018, 6º), son calificados como el ejercicio de una función administrativa.

El método

Tradicionalmente, para distinguir entre una función administrativa y jurisdiccional, se acostumbra tomar como punto de partida el criterio residual, según el cual corresponden a la administración pública las materias distintas a las funciones legislativas y jurisdiccionales (Mayer, 1895, p. 9; Silva, 2009, p. 26). Sin embargo, nos basaremos en la teoría de las relaciones jurídicas, para asumir como elemento de delimitación el tipo de bien jurídico protegido. Distinguiremos entre intereses individuales e intereses generales en aplicación de la teoría de los intereses y de la norma protectora, las cuales fueron desarrolladas como mecanismos de determinación de derechos subjetivos.

Mientras que, en la jurisdicción civil el bien jurídico protegido es el interés individual del acreedor, en la función administrativa se protege, en forma primaria, un interés general. Algunas normas pueden reconocer la protección de intereses de terceros, pero eso no convierte a la relación jurídico-administrativa en una relación jurisdiccional, sino en una relación jurídico-administrativa multipolar.

Los conflictos de derechos subjetivos públicos

La noción de “conflictos de intereses de relevancia jurídica” ha sido definida como la actividad capaz de establecer o afectar derechos de terceros. A través de este criterio, el Tribunal Constitucional ha declarado que la resolución del ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones, constituye el ejercicio de funciones jurisdiccionales (TC Rol Nº 176, 1993, 3º). Según el tribunal, en el concepto “causas civiles” a que se refiere el artículo 73 de la Constitución, se deben incluir todas aquellas controversias jurídico-administrativas que afectan los derechos de las personas (TC Rol Nº 176, 1993, 6º. Desde el punto de vista del principio de imparcialidad, véase Bordalí (2009 b, p. 292).

Sin embargo, estimamos que se trata de una definición demasiado amplia. Por ello, debemos incorporar a la noción de “conflictos de intereses de relevancia jurídica” en controversias civiles, un elemento adicional que permitirá distinguirlo adecuadamente de la función administrativa. La función jurisdiccional civil consiste entonces en la resolución de conflictos de intereses de relevancia jurídica, de derechos subjetivos entre particulares y no de derechos subjetivos frente al Estado (Con respecto a la función jurisdiccional en el contencioso-administrativo, ver TC Rol Nº 616-062007, 25º.) Se trata de la función de resolver la confrontación de pretensiones y resistencias o un conflicto intersubjetivo de intereses (Bordalí, 2009a y 2013) entre particulares, a diferencia de la función administrativa, orientada a una valoración de los intereses generales (Ferrajoli, 2005, p. 88; González, 2014, p. 130).

Enunciado del caso: La concesión o permiso de telecomunicaciones

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 18168 General de Telecomunicaciones las concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión, se otorgarán por concurso público. La concesión será asignada a la postulante cuyo proyecto, ajustándose cabalmente a las bases del concurso, ofrezca las mejores condiciones técnicas que asegure una óptima transmisión o excelente servicio.

1. La relación jurídica, desde el punto de vista del bien jurídico protegido

¿Cómo determinar cuál es el bien jurídico protegido?

Para determinar cuál es el bien jurídico protegido debe analizarse cuál es la finalidad de la intervención del Estado; esto es, qué justifica la afectación del derecho de libertad. Para ello debe establecerse cuál es el ámbito de aplicación de la norma que impone la obligación del Estado de hacer algo para brindar protección eficaz frente a un peligro que deriva de terceros o de otra causa, en cuyo caso se trata de los derechos de protección, o para reestablecer el equilibrio social, en base a un derecho social. En ciertos casos es posible la concurrencia de varios derechos, que refuerzan la posición jurídica.

¿Cuál es la finalidad de las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión?

La justificación de las normas deriva de la necesidad de garantizar la selección del prestador del servicio que asegure una óptima transmisión o excelente servicio. También se establecen disposiciones que aseguran la libre competencia.

¿Cuál es el bien jurídico protegido?

En consecuencia, el bien jurídico protegido por las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión se encuentra referido a la calidad y continuidad en la prestación del servicio, es decir, a la protección de los intereses de los usuarios. En cuanto a las disposiciones que aseguran la libre competencia, se protege el principio de pluralismo en las telecomunicaciones.

¿Cómo es la forma de protección de bienes jurídicos de los usuarios?

La protección de los individuos no se produce de forma directa e inmediata, sino sólo luego de una cadena causal, en la cual también participan factores externos. La selección del prestador del servicio que asegure una óptima transmisión o excelente servicio crea condiciones para una mejor prestación del servicio público. Pero la efectiva prestación del servicio en condiciones de calidad y continuidad no sólo depende de la capacidad técnica de los equipos y el personal de la empresa, sino que puede resultar afectado por las variables condiciones económicas o de índole similar, algunas de las cuales podrían depender de factores externos. En todo caso, la selección del prestador del servicio que asegure una óptima transmisión o excelente servicio garantiza, por sí misma, una mejor prestación del servicio público.

¿Las normas orientadas a asegurar el libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones tienen por finalidad brindar protección a los demás concursantes o sólo protege intereses generales?

La protección de los demás concursantes se produce de forma directa e inmediata. Las normas de orientadas a asegurar el libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones tienen por finalidad brindar protección a los demás concursantes. De allí deriva el reconocimiento de verdaderos derechos subjetivos de terceros, cuyo contenido permiten exigir el cumplimiento de las normas de organización y procedimientos que se encuentran destinadas a proteger sus intereses individuales.

2. La relación jurídica desde el punto de vista del derecho de libertad afectado

Desde el punto de vista de las empresas interesadas en prestar servicios de telecomunicaciones, las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones impiden o dificultan hacer algo, por lo que deben ser consideradas como normas que afectan derechos de libertad del individuo.

¿Cómo determinar cuál es el derecho de libertad afectado?

Para determinar cuál es el derecho afectado debe analizarse si la conducta descrita se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación material y personal de un derecho fundamental especial. En caso de que no encontremos un derecho fundamental especial aplicable, entonces aplicaremos el derecho a la libertad general de actuación, del artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política, el cual comprende el derecho prima facie de hacer y dejar de hacer lo que cada quien desee.

¿Cuál es el derecho de libertad afectado por las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión?

El derecho a la libertad de opinión e información protege la emisión libre de contenidos por lo que sería aplicable en caso de que la causa de la denegatoria de la concesión derive de los contenidos expresados. Por su parte, el Art. 19 Nº 21º reconoce a toda persona el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, y comprende, dentro de su ámbito de protección a todas las decisiones del empresario con motivo de su actividad económica. En consecuencia, la regulación sobre el acceso a los servicios de telecomunicaciones afecta al derecho a la libertad económica.

3. Derecho público y privado

Las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión tienen por destinatario a un órgano del Estado y establecen y limitan las facultades del Estado, en su condición de tal. Estos son los elementos requeridos por la teoría de la norma especial para clasificarlas como de derecho público.

En cuanto a la teoría de la subordinación, podemos observar que la norma citada regula una relación jurídica entre particulares y el Estado o entre órganos del Estado que tiene una estructura vertical o de subordinación entre las partes, lo cual nos permite igualmente ubicarla como una relación jurídica que pertenece al derecho público.

4. Derechos subjetivos

En general, las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión tienen por objeto primario brindar protección a un interés general, en el sentido de garantizar una óptima transmisión o excelente servicio a los usuarios.

Con respecto al interés de los competidores en el concurso, las normas de orientadas a asegurar el libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones también tienen por objeto brindar protección a un interés individual, es decir que protegen derechos subjetivos de los competidores.

5. Delimitación de funciones

De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que la resolución del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones, constituye el ejercicio de funciones administrativas, debido a que se ubican en relaciones jurídicas en las que se produce una afectación de un derecho de libertad con el objeto primario de proteger un interés general, pero que también, en forma secundaria, protegen intereses individuales de los demás concursantes.

**Con el objeto de promover el desarrollo de las metodologías de enseñanza del derecho, basadas en competencias, desde el Instituto de Estudios Constitucionales presentaremos periódicamente una serie de artículos de estudio de casos.

Bibliografía:

Bordalí Salamanca, Andrés (2009 a): “Organización judicial en el derecho chileno: un poder fragmentado”, Revista chilena de derecho, 36, 2: pp. 215-244.

Bordalí Salamanca, Andrés (2013): “La independencia de los jueces en la aplicación de la ley dentro de la organización judicial chilena”, Revista chilena de derecho, 40, 2: pp. 609-634.

Ferrajoli, Luigi. (2005): “El papel de la función judicial en el Estado de Derecho. Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de derecho”, en Carbonell, Miguel et al (coordinadores), Jurisdicción y argumentación en el estado constitucional de derecho (México, Universidad Nacional Autónoma de México).

González Álvarez, Roberto (2014): “El nuevo paradigma de la garantía de la jurisdicción”, Ars Boni et Aequi, 10, 1: pp. 119-150.

MAYER, OTTO (1895): Deutsches Verwaltungsrecht (Leipzig, Duncker & Humblot), Tomo I.

Silva Cimma, Enrique (2009): Derecho administrativo chileno y comparado: introducción y fuentes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), Volumen 1.

Naturaleza de las funciones del Servicio de Tesorerías

TC acoge inaplicabilidad que impugna norma del Código Tributario, en juicio en el que se le solicitó a sociedad educacional la devolución de beneficio económico.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros García y Pozo, y la Ministra Silva, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento.

El Tribunal Constitucional declaró la inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, del artículo 117 del Código Tributario.

La gestión pendiente incide en autos sobre recursos de casación en la forma y apelación, seguido ante la Corte de Iquique, en los que se le solicitó a la Sociedad Educacional requirente, mediante un expediente administrativo, la devolución de un beneficio económico percibido en los últimos 5 años, por exclusión del artículo 1 de la Ley 19.853.

Cabe recordar que la Sociedad Educacional requirente estima que el precepto impugnado infringiría la igualdad ante la ley, puesto que pugna con la igualdad en el ejercicio de los derechos de las partes, siendo contraria al principio de igualdad de armas, puesto que este caso en particular, se refleja el abuso de poder en que se puede incurrir por la autoridad administrativa-contenciosa. Asimismo, considera vulnerado el debido proceso, toda vez que en un procedimiento contencioso en donde existe una disputa jurídica a ser resuelta a favor de uno de los dos adversarios, quienes deben tener a su disposición oportunidades procesales equivalentes, es decir, debe existir “Igualdad de armas” en la “lucha jurídica”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional señala que, el Servicio de Tesorerías cumple un doble rol en este caso, como acreedor al perseguir y requerir el pago de la obligación tributaria, pero también como juez que conoce de este proceso de cumplimiento, cuestión que no resulta baladí al analizar los efectos constitucionales que pueden derivar de la aplicación al caso concreto del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita.

La configuración de este proceso ejecutivo de cobro de obligaciones tributarias de dinero se estructura sobre la base de dos etapas: una administrativa, sustanciada ante el Servicio de Tesorerías, y otra judicial, tramitada ante el Juez de Letras correspondiente al domicilio del demandado al momento de practicársele el requerimiento de pago. Como indicáramos, en la etapa administrativa principia la ejecución, se despacha el mandamiento de ejecución y embargo y se resuelven, en caso de ser acogidas, las alegaciones y excepciones que los deudores deduzcan. En caso de rechazo de tales excepciones, la resolución del asunto recae en la justicia ordinaria.

Se agrega que, la injerencia exorbitante del Servicio de Tesorerías no queda circunscrita a esta primera etapa jurisdiccional desarrollada por ella y ante ella, sino que además tiene incidencia en todos los asuntos de carácter judicial que se produzcan o deriven del cobro, por cuanto en dicha oportunidad será el Abogado del Servicio de Tesorerías el que representará los intereses del Fisco, pudiendo asumirla también el Fiscal de la Tesorería General, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 186 del Código Tributario. En definitiva, estamos frente a una configuración procedimental que resulta al menos cuestionable desde la óptica de la imparcialidad con que debe desarrollarse la actividad jurisdiccional. Si a ello le sumamos la imposibilidad de un ejercicio pleno y oportuno de la defensa por parte del demandado ante el tribunal ordinario competente, como consecuencia de la restrictiva delimitación de excepciones que contempla el artículo 177 del Código Tributario, el resultado aparece como incompatible con las garantías constitucionales del requirente.Enseguida, se explica que la caracterización de la actividad desarrollada por el Servicio de Tesorerías como una actividad de carácter jurisdiccional nos permite apreciar las complejidades derivadas de la aplicación de un precepto legal como el contenido en el inciso primero del artículo 177 del Código Tributario que, en el marco de dicha actuación, limita las posibilidades de defensa de la parte ejecutada restringiendo las excepciones que pueden ser planteadas en el contexto de este juicio ejecutivo, en el cual el mencionado servicio público actúa, además, con un interés particular tendiente a la recaudación y cobranza de los montos de interés fiscal, pero que, al mismo tiempo, debe cumplir con el ejercicio de una actividad jurisdiccional tendiente a establecer conforme a derecho la procedencia o improcedencia del cobro de tales montos. En definitiva, se produce una evidente contradicción entre los intereses del mencionado servicio público derivado de su mandato legal de “recaudar los tributos y demás entradas fiscales” y “efectuar la cobranza coactiva” de dichos valores, en los términos que consigna el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías frente al desarrollo de una labor jurisdiccional de cobranza en los términos que hemos expuesto, donde solo se accede a la intervención de un tribunal ordinario luego de haber pasado por la primera etapa descrita y dicha intervención judicial está sujeta, además, a la restricción de la norma cuya inaplicabilidad se solicita.

Luego, respecto del debido proceso, explica que no resulta posible justificar, ni aun a pretexto de la celeridad que puede caracterizar a un proceso ejecutivo como el de la especie, la restricción en la posibilidad de cuestionar debidamente la procedencia del cobro que se pretende efectuar. Y es precisamente este el defecto que deriva para el caso concreto, de la aplicación del precepto legal del artículo 177 del Código Tributario, en cuanto este impide que la requirente pueda plantear en el marco del juicio ejecutivo de cobro, la improcedencia del mismo, al quedar restringidas las excepciones de las cuales puede valerse, todas las cuales se relacionan con la extinción de la obligación misma, ya sea por prescripción de ésta, por pago o por no empecer la misma. Dicho de otro modo, se encuentra vedado para el demandado ejecutivo el discutir la procedencia y pertinencia del cobro que se pretende, quedando, en consecuencia, impedido de plantear sus argumentos en juicio -tanto en la etapa desarrollada ante la autoridad administrativa actuando como juez a través de sus funcionarios como ante el mismo juez civil-, transformándose de modo casi automático en ejecutado, con el solo mérito de los antecedentes recabados por la misma autoridad que persigue el cobro.

Finalmente, en cuanto a la vulneración de la igualdad ante la ley, expone que estando frente a un juicio ejecutivo de cobro, a la autoridad que efectúa el cobro y a la vez juzga en la primera etapa de este proceso, marcando de manera casi indefectible el derrotero del ejecutado en la posterior intervención del juez civil, la imposibilidad de acceder -en este juicio ejecutivo especial- a un catálogo más o menos equivalente a aquel de que gozan los demandados en sede de juicio ejecutivo general, supone una vulneración a la exigencia de un trato igualitario de todos quienes se encuentren en la misma situación, al impedir que, para el caso concreto, un demandado ejecutivo por cobro de impuestos, como sería el requirente, pueda tener al menos, la posibilidad de exponer sus argumentos en juicio para desvirtuar las imputaciones que se le efectúan, vulnerando con ello aquel trato igualitario.No se advierte el cumplimiento de un estándar básico en el procedimiento o de la investigación, cuando producto de la aplicación de un precepto legal como el del artículo 177 del Código Tributario el requirente y ejecutado en la gestión judicial, se ve impedido de plantear sus cuestionamientos al juicio ejecutivo de manera efectiva y con posibilidades ciertas de que las mismos sean atendidos debidamente, cuestión no menor al considerar las particularidades del procedimiento ejecutivo de la especie a que hemos hecho alusión.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros García y Pozo, y la Ministra Silva, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, en consideración que los antecedentes de hecho que sustentan esta acción constitucional como producto del conflicto sometido a control, cabe expresar que el cuestionamiento se hace respecto del artículo 177 del Código Tributario, en razón de excluir algunas excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, olvidando la parte solicitante, que el propio artículo 464 recién citado de índole procedimental establece que las demás excepciones de aquellas previstas en el inciso 1°, del artículo 177 del Código Tributario contiene en su normativa se entenderán siempre reservadas para el ejecutado en sede del juicio ordinario, de tal manera que el conflicto deducido por la actora constituye una mera interpretación legal que debe ser conocido por el Juez de fondo y por las instancias recursivas que proceden conforme a derecho y que escapan a la competencia de este Tribunal Constitucional.

Vea texto íntegro de la sentencia y del requerimiento, Rol N° 8880-20

La delimitación de funciones de gobierno y de garantía y el efecto irradiante del derecho a la reagrupación familiar

Analizaremos en el presente artículo, cuál es la naturaleza de la decisión de otorgar la visa de responsabilidad democrática para ciudadanos y ciudadanas provenientes de Venezuela, como un elemento determinante del régimen jurídico aplicable.

Fuente: Rivas, Jhenny y Espinoza, Alexander (06-03-2021). La delimitación de funciones de gobierno y de garantía y el efecto irradiante del derecho a la reagrupación familiar. Diario Constitucional. https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/la-delimitacion-de-funciones-de-gobierno-y-de-garantia-y-el-efecto-irradiante-del-derecho-a-la-reagrupacion-familiar/

Introducción

Recientemente, la Corte Suprema ordenó entregar en 30 días las visas de responsabilidad democrática a una madre venezolana y a sus dos hijos de 6 años de edad, cuyo cónyuge y padre obtuvo en septiembre del año pasado, visa temporaria para residir en Chile.[1] Desde el punto de vista constitucional, el fallo permite el debate de problemas jurídicos, tales como el del reconocimiento de la categoría de refugiados a los ciudadanos venezolanos, así como el del efecto irradiante del derecho a la reunificación familiar, como mecanismo de reducción de la discrecionalidad. Pero, en esta oportunidad, consideramos necesario determinar en primer lugar, cuál es la naturaleza de la decisión de otorgar la visa de responsabilidad democrática para ciudadanos provenientes de Venezuela. Este análisis es un elemento determinante del régimen jurídico aplicable. Nos preguntamos si se trata de una función de gobierno, caracterizada por un ejercicio de discrecionalidad política, o de una función administrativa, en la cual el ámbito de discrecionalidad es ejercido con estricta sujeción a la ley y con respeto a las garantías de racionalidad y de protección de intereses individuales.[2]

El marco legal

La visa de responsabilidad democrática para ciudadanos provenientes de Venezuela fue creada mediante Oficio Circular N° 96, del 9 de abril de 2018, firmado por el subsecretario de Relaciones Exteriores. Es un permiso de residencia de carácter humanitario, sin una cuota máxima de entrega, que se añade, para ciudadanas venezolanos, a los demás tipos de visas existentes en el ordenamiento jurídico.[3]

El ejercicio de las atribuciones en materia de ingreso al país, la residencia, la permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la expulsión y el control de los extranjeros ha sido tradicionalmente vinculada a las facultades del Presidente de la República, de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales (art. 32 Nº 15), en un ámbito determinado por razones de interés nacional o por motivos de reciprocidad internacional, es decir, una materia propia de las funciones de gobierno.

A lo anterior se suma el principio de amplia discrecionalidad, a que alude el artículo 13 del decreto ley N° 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, el cual dispone:

“Artículo 13.- Las atribuciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorgamiento de visaciones, para las prórrogas de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva serán ejercidas discrecionalmente por éste, atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión y a la reciprocidad internacional, previo informe de la Dirección General de Investigaciones.”

Funciones de gobierno y funciones de garantía

Pero, no es el ámbito de discrecionalidad el elemento determinante de una función de gobierno, sino al revés. El grado de sujeción a la ley es un elemento que resulta de haber determinado la naturaleza de la función de que se trate. Si se trata de una función de gobierno, debemos reconocer su carácter discrecional y política, mientras que si se trata de una función de garantía,[4] sólo estará sujeta en forma estricta a la ley y al derecho. Ahora bien, para determinar la naturaleza de la decisión de otorgar la visa, aplicaremos los siguientes conceptos:

Una función de gobierno se plantea en la resolución de conflictos entre intereses generales. Si en la relación jurídica se produce la afectación de intereses individuales, entonces se trata de una función de garantía.[5]

Es decir, que en primer término debemos determinar si la decisión de otorgar la visa constituye una afectación del derecho prima facie de ingreso al territorio nacional de un extranjero. Se trata de un problema complejo en el derecho comparado, especialmente en aquellos países como Alemania, que reservan ciertos derechos fundamentales a los ciudadanos nacionales, por lo que los extranjeros no serían titulares de estos. Pero la Constitución Política resuelve expresamente el asunto del ámbito de aplicación personal del derecho, en la medida en que el encabezado del artículo 19 hace referencia a “todas las personas.”

Este criterio ha sido sostenido también por la jurisprudencia. Recientemente, la Corte Suprema ha sostenido que el derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 19 N° 7, resulta afectado al impedir el ingreso al país de ciudadanos extranjeros.[6]

Por lo anterior, resulta claro que la decisión de otorgar la visa constituye una afectación del derecho prima facie de ingreso al territorio nacional de un extranjero. De tal forma, no se trata de una decisión de gobierno, en ejercicio de su amplia discrecionalidad política, sino de una función de garantía, específicamente de una función administrativa, sujeta sólo a la ley y al derecho.

El efecto irradiante del derecho a la reagrupación familiar

El término reagrupación familiar hace referencia a la situación en que los miembros de la familia de un nacional de un tercer Estado que ya reside legalmente en un país acuden a reunirse con él con el fin de mantener la unidad familiar, y con independencia de que los vínculos familiares se hubieran originado en un momento anterior o posterior a la entrada de esta persona en dicho Estado.[7]

El derecho a la reagrupación familiar es objeto de protección en el plano internacional. En primer lugar, tenemos aquellos instrumentos internacionales que se refieren al derecho a la vida familiar y a su protección. Tal es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París, en la que se afirma que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, reflejándose en el propio texto tal protección, cuando se dispone que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, …” y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. También, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus arts. 23.1 y 10.1, respectivamente. Otros instrumentos internacionales que han reconocido el derecho a la reagrupación familiar han sido la Convención sobre los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, de acuerdo con la cual “Es derecho de los niños y sus padres y madres salir de cualquier país y entrar en el propio, con miras a la reunificación familiar o el mantenimiento de la relación entre unos y otros” y el Convenio Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias, de 18 de diciembre de 1990.

Por otra parte, en el ámbito europeo, hay que tener en cuenta la protección de la familia que dispone el art. 16 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 e igualmente, el Convenio europeo relativo al Estatuto jurídico del trabajador migrante, de 24 de noviembre de 1977, que reconoce el derecho a la reagrupación familiar en su art. 12, aunque solo afecta a trabajadores nacionales de un Estado parte que se desplacen a otro Estado parte. Sin embargo, el instrumento más destacado dentro de este marco regional es el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de 1950, el cual protege de manera indirecta el derecho a la reagrupación en su art. 8 como expresión legítima del derecho al respeto a una vida familiar norma. Además, la adopción de la Directiva 2003/86/CE de 22 de septiembre estableció un panorama más claro en materia de reagrupación familiar.

En cuanto al sistema interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las políticas de inmigración deben “garantizar a todos una decisión individual con las garantías del debido proceso; debe respetar el derecho a la vida, a la integridad física y mental, familiar y el derecho de los niños a obtener medios especiales de protección”[8]. La Comisión estima que los Estados deben establecer oportunidades procesales para evitar la expulsión en los casos en los que la expulsión supondría un grave daño para la vida familiar de la persona a ser expulsada, así como de los miembros de su familia, en especial si entre estos se encuentran hijos menores de edad”.[9]

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de expulsión en que están involucrados niños y adolescentes, ha sostenido que “el Estado debe observar además de las garantías ofrecidas a toda persona, otras cuyo objetivo sea la protección del interés superior de las niñas y niños, entendiendo que dicho interés se relaciona directamente con su derecho a la protección de la familia y, en particular, al disfrute de la vida de familia manteniendo la unidad familiar en la mayor medida posible. En este sentido, cualquier decisión de un órgano judicial o administrativo que deba decidir acerca de la separación familiar, debido a la condición migratoria de uno a ambos progenitores debe contemplar las circunstancias particulares del caso concreto, garantizando así una decisión individual, debe perseguir un fin legítimo de acuerdo con la Convención, ser idónea, necesaria y proporcionada”.[10]

En Chile, si bien la normativa migratoria no tiene un tratamiento específico para el supuesto de la reagrupación familiar de extranjeros, en todo caso, se regula el hecho de que la visación se hará extensiva a los miembros de la familia del solicitante que vivan con él, y se establecen límites a este beneficio. La Resolución 3042 Exenta, que imparte instrucciones para el otorgamiento de salvoconductos a nacionales venezolanos,[11] instruye a los funcionarios de los consulados de Chile en el exterior para otorgar salvoconductos a los nacionales venezolanos que no cuenten con pasaporte vigente, para facilitar la reunificación con sus familiares residentes en Chile, ya sea cónyuges, personas con las que mantengan una relación que, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, produzca efectos equivalentes al matrimonio, o hijos solteros menores de edad o que estén a su cargo.

En la jurisprudencia destaca la sentencia Rol Nº 2.273-12-INA de 04 de julio del 2013, la cual resolvió el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de algunos artículos del Decreto Ley N° 1.094, que establece normas sobre los extranjeros en Chile. En esta sentencia se menciona el derecho a la reagrupación familiar, al señalar que “en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo estándar. En esa virtud (…) deberá tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente el principio de reagrupación familiar(…)”.

En este sentido, se inscribe la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº16.901-2021 bajo estudio, la cual acordó la protección en favor del recurrente con visa de residencia temporal en Chile y cuya familia compuesta por cónyuge e hijos se encuentran en Venezuela, teniendo en consideración lo establecido en el artículo 9° de la Ley 20.430, que establece disposiciones sobre protección de refugiados en donde se consagra el principio de reunificación familiar, estableciendo que tendrán derecho a que se les reconozca el estatuto de refugiado por extensión, el cónyuge del refugiado o la persona con la cual se halle ligado por razón de convivencia, sus ascendientes, descendientes y los menores de edad que se encuentren bajo su tutela o curatela.

El carácter de refugiado

En el caso de los migrantes venezolanos encontramos además un antecedente internacional importante como es la Resolución 2/18 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Migración Forzada de Personas Venezolanas, la cual se ha referido expresamente a la diáspora como consecuencias del atropello de los derechos humanos que afecta a los naturales de esa nacionalidad. El citado instrumento es un antecedente internacional suficiente para entregar el reconocimiento del principio universal de acoger a los amparados en Chile, en base a los efectos de los Principios de No Retorno y No Devolución en Frontera en los términos de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984, lo que se ve complementado con lo atinente de la Nota de ACNUR para los Refugiados que solicita a los Estados la aplicación del Principio de No Retorno y los alienta a que consideren los mecanismos orientados a la protección que les permita una estancia legal a los venezolanos, con las salvaguardas adecuadas.

El proyecto de ley en materia migratoria que se discute en el Congreso de Chile reconoce el trato especial del “cónyuge o con aquella persona que mantenga una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos solteros menores de 24 años que se encuentren estudiando y menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría, debiendo el Estado promover la protección de la unidad de la familia», con una redacción bastante similar a la existente en materia de refugiados y que deja aun muchas preguntas sobre los distintos tipos de familia que existen en la actualidad.

Conclusiones

El desafío que plantean los flujos migratorios guarda relación con un discurso que debe ser llevado a la acción desde una perspectiva de Derechos Humanos y la reagrupación familiar es parte de esta perspectiva. La crisis humanitaria que vive Venezuela y que ha sido reconocida por numerosos organismos internacionales así lo obliga, pues se trata de un derecho reconocido vía tratados internacionales y que dimana directamente del derecho a la vida familiar y de la protección a la familia.

De tal forma, nos encontramos en una materia en la que el ámbito de discrecionalidad del órgano competente recibe la influencia de los derechos fundamentales en juego, lo cual permite el control jurisdiccional, tal como lo estableció la Corte Suprema en sentencia de 26 de enero de 2021,[12] en los términos siguientes:

Junto a ello, si bien la autoridad migratoria posee cierta discrecionalidad para disponer expulsiones o rechazar permisos de residencia, es necesario recordar que el ejercicio de aquella debe ajustarse a los elementos reglados que norman dichas atribuciones, como el respeto y protección de la unidad familiar, teniendo presente que en este caso los recurrentes hacen la solicitud de visa con el ánimo de residir en Chile junto a su hija y nieta a fin de fortalecer sus lazos familiares, y también, tener una mejor calidad de vida. 

[1]   Diario Constitucional (03 MAR 2021). https://www.diarioconstitucional.cl/2021/03/03/cs-ordena-otorgar-visas-de-responsabilidad-democratica-a-madre-e-hijos-venezolanos/. Ver el Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº16.901-2021 y de la Corte de Antofagasta Rol Nº26-2021.

[2]   Véase con respecto a la delimitación entre las funciones administrativa, jurisdiccional o de gobierno, en base a la naturaleza de la relación jurídica, http://estudiosconstitucionales.com/page-81.html#concepto

[3]   Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales; Tomás Vial Solar (editor general) / Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2018. https://derechoshumanos.udp.cl/cms/site-data/uploads/2020/12/Vargas-DDHH-Migrantes.pdf

[4]   Siguiendo a Ferrajoli, las funciones de garantía pueden ser funciones administrativas o jurisdiccionales. Ferrajoli, L. (2013). “Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia: 1. Teoría del derecho”. Editorial Trotta, SA.

[5]   Espinoza Rausseo, Alexander y Rivas Alberti, Jhenny (2021). La delimitación conceptual de la función de gobierno frente a la función administrativa a partir del sistema de protección jurídica individual. Revista General de Derecho Constitucional. ISSN1886-6212. Estado: En prensa.

[6]   Corte Suprema Rol N° 14497-2021 de 26 de enero de 2021. https://media.elmostrador.cl/2021/03/RAGA-AMPARO-SUPREMA.pdf

[7]   Goig Juan Manuel, El derecho a la reagrupación familiar de los inmigrantes, Teoría y realidad constitucional, Nº 14, 2004, págs. 239-272.

[8]   CIDH. Informe de fondo Nº 81/10, Caso 12.562, Wayne Smith, Hugo Armendáriz y otros (Estados Unidos). 12 de julio de 2010, párr. 50

[9]   CIDH 2015, 178

[10] Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, Opinión Consultiva OC21/14, 19 de agosto de 2014, Serie A No. 21, párrs. 153, 275 y 281

[11] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1135162

[12] Corte Suprema Rol N° 14497-2021 de 26 de enero de 2021. https://media.elmostrador.cl/2021/03/RAGA-AMPARO-SUPREMA.pdf

Las polémicas que generó la lista de nuevos abogados integrantes de la Suprema

El lunes pasado asumieron doce nuevos abogados integrantes para la Corte Suprema. El hecho y la selección hecha por el Ministerio de Justicia entre la lista que presenta la Corte Suprema, revivió un debate que se viene arrastrando hace años, pero además ha metido ruido por nuevas polémicas que vienen a cuestionar la entidad del abogado integrante.

Lo cierto es que hace rato que en el mundo judicial hay muchos que estiman que debieran desaparecer, porque tienen una diferencia de origen con los jueces ya que son elegidos de otro modo y su nombramiento -según se critica- suele asociarse a un carácter más bien político, sin perjuicio de lo cual ha habido muy destacados abogados que han desempeñado esta función. Hay quienes proponen, por ejemplo, que se elimine esta institución y se emplee el sistema europeo, en que llaman a los jueces jubilados a integrar sala cuando hay un ministro enfermo o en vacaciones. Actualmente hay 27 jubilados y de ellos se podría escoger a unos 10 que estuvieran plenamente facultados, dicen.

Hay otro problema: cada vez se hace más difícil encontrar el número de interesados, pues la mayoría de los abogados integrantes tienen otras actividades académicas o ejercen su profesión y no pueden estar alegando en la Corte Suprema, o derechamente litigando en causas del mismo tema que están viendo en la sala. Lo mismo ocurre con los informes en derecho. Desde el otro lado, para el proceso judicial muchas veces pasan a ser una complicación para el avance de los juicios porque, a diferencia de los ministros, pueden ser recusados sin expresión de causa.

Pero ahora se suman nuevas polémicas. Una es que el gobierno les fijó límite de edad -75 años- con lo cual quedó fuera el tradicional integrante, Pedro Pierry. Los que critican esta medida -aparte de apuntar sus quejas a que La Moneda primero debió cambiar la ley- recuerdan que esta dice expresamente en el art. 219 del Código Orgánico de Tribunales que los abogados integrantes tienen los mismos requisitos que para ser juez, excepto el límite de edad. En efecto, señala: “En esta lista deberán figurar cuarenta y cinco abogados, con residencia en la ciudad de Santiago, que reúnan las condiciones requeridas para ejercer los cargos de ministros, con excepción del límite de edad establecido”. Otros, en cambio, aplauden que esta medida trae una renovación de la entidad.

Las dudas que preocupan en el Colegio

Pero hay otro hecho que viene a poner foco con más fuerza sobre el tema. En esta ocasión, tanto el presidente del Colegio de Abogados, Héctor Humeres Noguera, como la vicepresidenta, Leonor Etcheberry Court, quedaron entre los escogidos. Y aunque no existe incompatibilidad legal para ser abogados integrantes, se comentó mucho en el foro que hay razones de prudencia por las que debieron evitarlo, puesto que el nombramiento les restaría independencia.” Evidentemente están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de la Corte y el rol de presidente y vicepresidente tiene que ser ejercido con mucha autonomía”, argumentan fuentes entendidas. Otros señalan que si bien el Colegio se pronuncia sobre asuntos gremiales y no sobre fallos, existe una delgada línea que haría conveniente evitar este tipo de situaciones, que pueden ser fuente de conflictos de interés. En su defensa, desde el Ministerio de Justicia recuerdan que Leonor Etcheberry ya fue abogada integrante siendo presidenta del gremio entre junio de 2019 y junio de 2020. Sin embargo, no se registran precedentes similares en los últimos años. Humeres y Etcheberry terminan su período a la cabeza del Colegio de Abogados en junio de este año. Ambos pueden o no ser reelectos, dependiendo de que obtengan votaciones y de su voluntad de continuar.

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Decanos de Derecho reconocen problemas en enseñanza

Desde algunas facultades de Derecho y el Colegio de Abogados respondieron a críticas contenidas en el estudio del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) sobre la formación académica para la abogacía y el control del ejercicio profesional, como la existencia de una enseñanza “enciclopedista”.

Así, Gabriel Bocksang, decano de Derecho de la U. Católica, plantea que “hay una cierta generalización sobre la enseñanza del Derecho que no contribuye al debate, porque existen distintos proyectos universitarios”. A su juicio, estandarizar es “una mala idea, que suele ir acompañada de una pérdida de la libertad y autonomía de las universidades”.

En 2015 aprobaron un cambio de malla, cuya plena implementación ocurrió el año pasado. En ella, dice, se recogen los últimos avances en la enseñanza del Derecho, tanto sobre contenidos como metodologías, habilidades y actitudes.

Su par, la decana (s) de Derecho de la U. de Chile, Renée Rivero, explica que hace poco visaron un nuevo perfil de egreso y una malla curricular, aunque faltan algunos ajustes que deben ser sometidos al Consejo de facultad. También se contemplan modificaciones al examen de grado y se incluyen “muchos de los temas que aparecen en el estudio, como una formación más integral y basada en competencias”, señala.

Para José Ignacio Martínez, decano de Derecho de la U. de los Andes, “la generalización sin distinciones conduce a injusticias y errores de apreciación”. Es probable, dice, que “a veces en la formación jurídica se haya podido incurrir en exceso de formalismo”, pero la facultad está estrenando una nueva malla curricular, “producto de cinco años de trabajo, que se hace cargo en gran medida de esas falencias”. Tiene la impresión, además, de que “la visión legalista del derecho ha ido cambiando de manera sustancial en los últimos decenios, entre otras cosas, por el valor que ha ido adquiriendo la Constitución como fuente del derecho”.

Sobre este mismo punto, Miriam Henríquez, decana de Derecho de la U. Alberto Hurtado, y Rafael Blanco, ex-decano del mismo plantel, reconocen que “ha sido una crítica recurrente a las facultades de Derecho”. Por ello, explican, “varios programas han transitado hacia mallas y programas que entrelazan los saberes tradicionales del área con temáticas emergentes o de relevancia para un Estado de Derecho”.

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